关某原系西北某建设器材总厂（以下简称西北总厂）职工，年8月随该厂安装工程处赴江苏省常州市某热电厂进行设备安装施工。同年9月20日，关某在安装汽机凝结水设设备时，从汽机6米平台高处跌落（当时该平台正式栏杆还未安装，也没有安装临时防护栏杆）当即昏迷，即医院抢救，后于年10月14日转至西安医院继续治疗，诊断为“左额脑挫裂伤”，经保守治疗后回家休养。随后关某又回到原单位从事原工作，直到年关某因个人原因从西北总厂调至西安市印刷厂工作。年4月，关某感到医院检查，诊断为“左额顶骨骨瘤”，随后医院住院治疗。年1月20日，医院再次检查，确诊为“顶部脑膜瘤”，并认为“脑膜瘤与原脑外伤部位吻合，脑膜瘤与外伤有关”。据此关某遂要求西北总厂给予其工伤认定。西北总厂于年9月8日作出书面答复，认为年9月因工负伤虽属实，但经救治已治愈出院，且当时未收到关某要求办理工伤的申请。年关某因个人原因调离本厂，发病原因无法说明与原外伤有关，况且关某已调离本厂多年，已过了申报时效，故无法为关某办理工伤认定。
年10月，关某向西安市灞桥区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理的裁定书，认为关某所诉争议不属于劳动争议仲裁之范围。年12月1日，关某委托陕西至正律师事务所律师以健康权受损害为由向西安市灞桥区人民法院提起民事诉讼，要求西北总厂赔偿其各项损失共计.29元。
本案争议的焦点是：劳动者在原单位工作期间受到外伤，在与原单位解除劳动合同后，又因原外伤诱发致病，在该外伤未经劳动部门认定的情况下，原单位是否应承担赔偿责任？
原告认为，关某虽然与原单位解除了劳动合同，但此次致病是在与被告之间的劳动关系存续期间受到脑外伤引起的，应属于工伤，关某所受伤害没能作工伤认定的责任在用人单位。因此原单位应对关某遭受的身体损害承担赔偿责任。
被告认为，关某应向劳动部门提出工伤申请，在劳动部门未认定工伤前，关某不得向人民法院提起诉讼。而且本案已超过诉讼时效，应驳回起诉。
在西安市灞桥区人民法院审理期间，年1月11日，关某向该法院提起脑膜瘤与年的外伤有因果关系的鉴定申请。年5月4日，受托的陕西正义司法鉴定中心作出陕正司鉴（）第号司法鉴定书，结论为关某“年9月20日脑外伤是其患左顶脑膜瘤的诱发因素”。年7月14日，一审法院以关某属于应当参加工伤保险统筹用人单位的劳动者，应按《工伤保险条例》的规定处理，遂驳回了关某的起诉。关某不服，提起上诉。年9月3日，陕西省西安市中级人民法院作出民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令灞桥区人民法院对本案重新进行审理。
灞桥区人民法院重审认为，公民的健康受法律保护。原告关某在工作中受伤，治疗后未申请工伤认定。后关某头部复发脑膜瘤，经数次治疗，支出较大，但未能通过工伤保险的途径得到救济。年1月，医院诊断：“脑膜瘤与原脑外伤部位吻合，脑膜瘤与外伤有关。”诉讼中，经两次司法鉴定，结论为：1.关某年9月20日脑外伤是其患左顶脑膜瘤的诱发因素；2.原告的伤残等级为五级伤残，无护理依赖。据此原告要求被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，理由正当，但赔偿数额应以鉴定结果为基础，由本院核准后予以确定。被告认为原告的损失应适用《工伤保险条例》相关规定予以赔偿，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或《侵权责任法》，但考虑到原告在工作中受伤后，复发“脑膜瘤”形成的损失未能通过工伤保险途径得到赔偿，对该损害后果以参照《民法通则》的相关规定予以赔偿为宜。原告受伤后，年1月经诊断与年的外伤有关，至年12月起诉，并未超过1年的诉讼时效。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十六条、第一百三十七条的规定，判决：西北总厂在本判决生效后十日内赔偿关某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金各项损失30%，即.9元。
一审判决后，西北总厂不服，关某也认为赔偿数额过少，双方均提起上诉。西安市中级人民法院经过二审审理，确认一审查明的事实，综合考虑关某的伤情，未能通过工伤保险途径得到救济的原因及伤情鉴定结论等因素，认为西北总厂应承担关某45%的赔偿责任为妥，原判双方责任承担比例不当，予以变更。关某部分上诉理由成立，予以支持。西北总厂上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。遂改判西北总厂赔偿关某各项损失的45%，即.79元。
劳动者在工作中受到人身损害后未经工伤认定，可否以健康权纠纷为由提起诉诉讼，要求用人单位给予赔偿？
关某在西北总厂工作期间遭受头部外伤损害，并诱发左顶脑膜瘤，致严重伤残，双方对这一事实均无争议，被告不愿给予赔偿的理由是关某的损害没有进行工伤认定。根据我国《工伤保险条例》第十七条的规定，劳动者因工作受到损害后，单位申请工伤认定的义务是强制性的，而此义务对劳动者则不是强制性的，因此劳动者并非必须申请工伤认定才能获得赔偿。而且，目前我国没有任何一部法律、行政法规、部门规章规定工伤认定是获得赔偿的前置程序。如果用人单位不申报工伤，司法机关再硬性要求劳动者起诉民事赔偿必须有工伤认定书，将会导致放纵企业违法而劳动者无从获得司法救济的局面。可见，如果用人单位和工伤劳动者均未在法定时限内提出工作认定申请，并不意味着工伤职工工伤待遇资格和索赔权利的绝对丧失。法院有权参照相关赔偿标准判令用人单位给予劳动者赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动关系状态下工伤职工只能适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。但该规定不排除没有经过工伤认定的因工受伤可以通过健康权诉讼的司法救济途径维护其权益。实施工伤社会保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用可以通过社会保障制度得到相当程度的补偿，用人单位在发生生产安全事故后应向劳动者承担赔偿的负担可以减轻。但是在实践中用人单位因各种原因不给劳动者办理工伤保险的现象较多，且发生工伤故后瞒报较多，劳动者往往因隶属关系处于劣势地位，无法就工伤事故通过程序维护自身权利，工伤也往往超过法定认定期限而无法认定。如果过于强调工伤保险处理，在没有工伤认定的情况下，工伤保险赔偿几乎没有可能；如果不赋予劳动者通过民事诉讼获得赔偿的权利，劳动者的健康权益则无法得到保护。因此，在工伤社会保险不能完全补偿职工因安全生产事故所受到的损害的情况下，劳动者可以主张用人单位的民事赔偿。
《安全生产法》第四十八条明确规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”第九十五条规定：“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任；拒不承担或者负责人逃匿的，由人民法院依法强制执行。”该条第二款规定：“生产事故的安全责任人未依法承担赔偿责任，经人民法院依法采取执行措施后，仍不能对受害人给予足额赔偿的，应当继续履行赔偿义务；受害人发现责任人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”以上是关于因生产安全事故受到损害的从业人员享有的有关赔偿权利及生产经营单位赔偿义务的法律规定。因生产安全事故受到损害的从业人员据此可以依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。
根据《民法通则》第一百零六条的规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本案关某工作期间坠地受伤与施工现场未安装防护栏有关，用人单位未尽到保障安全生产的义务，有一定过错。同时，因用人单位的原因未给关某办理工伤保险，关某无法享受保险待遇，故用人单位应对关某的伤害承担赔偿责任。
此案是一起典型的工伤保险待遇纠纷案件，劳动者可以直接向劳动争议仲裁部门提起工伤赔偿申请，在确认劳动关系及认定工伤后，由用工单位给予赔偿，其中进行工伤认定是要求工伤保险赔偿的前提条件。但本案距离损害发生时间太久，进行工伤认定存在困难，同时又面临诉讼时效届满的问题。如果按照工伤保险待遇的传统思维办理该案，强调工伤认定为前提条件，在无法认定工伤的情况下，当事人的合法权益将无法得到维护。以健康权纷纷提起诉讼，不但可以避开工伤认定的障碍，而且诉讼时效届满的问题也可解决，因为健康权受损害的诉讼时效应当自劳动者知道自己的权利被侵犯的时间起算，即从鉴定结论作出的时间开始计算。另外在赔偿标准上，健康权纠纷适用《民法通则》及有关人身损害赔偿法律规定较之工伤保险待遇纠纷适用《工伤保险条例》赔偿数额更高，原告的合法权益可以得到最大程度的维护。
陕西至正律师事务所合伙人安龙斌
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